婚约的司法评价和处理|开诚观点|甘肃开诚律师事务所

婚约的司法评价和处理

编辑：开诚更新于：2010-5-11 阅读：

汉民族的婚姻习俗虽然与其它的风俗习惯一样，也具有“十里不同俗，百里不同风”的特点，但究其根源均是古代周礼中 “六礼”传承与变异的结果。中国古代婚姻关系的缔结遵循“父母之命，媒妁之言”，婚姻关系的成立要经过纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎六道程序即“六礼”。纳采是男家请媒人到女家提亲，女家同意后，男家备礼物前去求婚；问名是男家请媒人问女方的名字和出生年月日时；纳吉是男家根据双方的出生年月日时，卜得吉兆后，通知女家，决定缔结婚姻关系；纳征也叫纳币，是由男家送聘礼给女家；请期是男家择定婚期，请求女家同意；亲迎是新郎至女家迎娶。白银市目前的婚姻习俗依居民的来源不同具有一定的差异，如农村居民缔结婚姻关系通常遵循的习俗包括说媒或提亲，即男方选择好女方后，请媒人备礼物，单瓶酒去女方家"说媒"；合“八字”，即男家请媒人提亲，女家同意后，即将女方年庚生辰八字通过媒人告知男家，男家通过媒人将男方属相和年庚生辰八字告知女家，双方请阴阳先生占卜吉凶，如"八字"相合则同意议婚，“八字”不合则女家将原礼物通过媒人退还男家作罢；订婚，即男女“八字”经占卜相合，男家通过媒人与女家议定好彩礼后，则由男方主婚人、女婿、媒人择吉日带双瓶酒（以红线绳相系）及肉方（四根猪肋条肉）、彩金、衣料、首饰等送女方，行订婚礼；追节，即订婚之后，逢年关、过节，男方都要去女方家送冬、夏服装，俗称"追节"；娶亲，即男方选定结婚日期，请媒人当月通告女家，女家同意，即行迎娶。而白银市城市居民通常遵遁的婚俗则比较简化，主要包括见父母，即适婚的男女双方在相互交往中，或经人介绍确立恋爱关系后，男、女双方共同互到对方家中征求父母意见，双方父母向对方赠送礼物（俗称见面礼），则表示父母认同恋爱关系；订婚，双方父母认同恋爱关系后，男方父母、女婿择吉日带彩金、衣料、首饰等送女方，行订婚礼；娶亲，即男方选定结婚日期，征得女家同意后，即行迎娶。

白银市农村和城市居民婚姻习俗的繁简程度和内容虽然有着很大的差异，但是订婚即订立婚约这一古老的传统无论在农村居民，还是在城市居民中都被普遍遵守，而婚约的订立使男女双方之间产生了特定的人身和财产关系，即未婚夫、未婚妻关系和彩礼的占有和归属关系，而且因婚约引起的纠纷是所有的婚姻纠纷中双方对立情绪最激烈和最严重的。因此，正视婚约问题，对婚约能否进行司法评价、如何进行司法评价，以及对因婚约引起的人身和财产关系如何处理进行深入研究，是化解婚姻纠纷，促进社会和谐的必然要求。

一、婚约的表现形式、内容、性质和所引起的人身、财产后果。

婚约是指为了将来在男女双方之间缔结婚姻关系所作的事先约定，在我国古代称为纳吉，现在称为订婚，无论在我国古代，还是现代，婚约普遍以男家向女家交付聘礼或彩礼作为成立的标志。我国《婚姻法》没有关于婚约的规定，而只规定结婚登记为婚姻关系成立的唯一形式要件，现实生活中的婚约也不是依据法律的规定而订立，而是依据民间的风俗习惯而订立。现实生活中依据民间习俗订立的婚约依其订立的主体和婚约当事人意志的自主程度不同，有以下形式：

一是婚约当事人的父母或长辈亲属根据自己的意志订立，婚约的订立严格遵守“父母之命，媒妁之言”，婚约当事人的意志在婚约订立过程中未得到任何体现，这种婚约是典型的包办婚姻，主要存在于偏远落后的农村，如“娃娃亲”（未成年人的父母为未成年人订立婚约）、“换头亲”（以女儿交换儿媳妇，双方互免彩礼的婚姻）、中表婚（姑表、姨表之间的婚姻）；

二是婚约当事人的父母在征得婚约当事人同意的前提下为子女订立的婚约，这种婚约虽然也残留着“父母之命，媒妁之言”的封建遗俗，更多的体现父母意志，但是婚约当事人的意志也有一定的体现，婚约的订立应当说是父母与婚约当事人共同订立，这种婚约主要存在于农村；

三是婚约当事人在征得父母同意的前提下自己订立的婚约，这种婚约更多地体现婚约当事人的意志，但是父母的意志也有一定的体现，这种婚约是目前农村和城市均最为流行的形式。

以上三种婚约形式共同的特征是订立婚约时都要举行订婚礼，通过这种形式将订立婚约的事实告知亲朋好友及乡亲邻居。婚约关系订立后，婚约中的男方被称为未婚夫，女方被称为未婚妻，婚约中的当事人均负有将来与对方成婚和不得与第三方订立婚约的义务，通常情况下，如果男家毁约不得追还已交付女家的彩礼，若女家毁约则须返还接受男家的彩礼，若婚姻关系缔结则男家交付的彩礼归女家，女家通常将彩礼中的货币转化为实物以嫁妆的形式送给女方。从依据民间习俗订立的婚约的内容看，婚约实质上是一种以建立特定的身份关系为目的的双务、有偿民事行为。这种民事行为在男女双方之间产生了未婚夫、未婚妻的身份关系，男家的财产即彩礼因婚约被女家占有和控制，但这并不意味着彩礼从交付之日起已归女家所有，而只有到婚姻关系成立即结婚时才归女家所有，且从彩礼交付起就意味着婚约成立、男家毁约不得追还已交付女家的彩礼、女家毁约须返还彩礼这些特点看，彩礼在婚姻关系成立即结婚前具有证明婚约成立和担保婚约的功能。因此，婚约中的彩礼既有在婚约关系存续期间具有定金的性质，再从婚姻关系成立即结婚时归属女家所有的情形看，又具有价款的性质，民间通常称之为女方的“身价”，如姿色好、门第高的女子所得的彩礼往往高于姿色差、门第低的女子。

二、婚约的司法评价

婚约的司法评价是指人民法院对婚约当事人所实施的婚约行为及其所产生的民事关系作出合法或违法的判断，而司法评价的标准则是法律法规的规定。我国最高司法机关认为：“根据有关政策及法律精神，我国法律上不承认婚约具有法律效力，其不是缔结婚姻关系的必要组成部分。当事人自愿订立婚约的，属于道义上负有应当履行的责任，但是法律不干涉。双方同意即可自行解除，无须经过法定程序或者通过诉讼加以解决。审判实际中，如果双方对婚约本身履行或者解除等问题发生争议，人民法院是不予受理的，因为我国的立法根本不承认婚约具有法律效力，这是一个必须坚持的原则和前提。”【1】按照最高司法机关的意思，因婚约发生的纠纷将被排斥在民事诉讼受案范围，当然既无法得到司法机关的肯定性评价，也得不到否定性评价，这意味着婚约当事人因婚约发生纠纷只能通过私力方法解决，但是婚约当事人在通过私力方式解决婚约纠纷过程中若不能以协商、民间调解等和平方式解决纷争，那么暴力冲突有时就难以避免。如婚约中的男家在女家毁约不同意结婚而愿意返还彩礼的前提下，拒绝接受返还的彩礼，采取抢婚的方式强行迎娶女方成亲，引起双方家庭械斗事件时有发生。还如男方家毁约不同意结婚，而女方家族感到受辱，不仅不同意返还彩礼，而且还纠集家族成员对男方家实施报复的现象也时有发生。因此，将婚约纠纷排斥在司法管辖范围之外，不能得到司法评价，不利于社会和谐，不利于防范民事纠纷向治安案件和刑事案件的转化，是不可取的。

笔者认为，婚约是男女公民为了将来在双方之间缔结婚姻关系所作的事先约定，这种约定无论是否符合法律规定，能否得到司法上的肯定性评价，它的民事合同属性却是无可争议的，而我国《民事诉讼法》并没有规定任何限制民事合同纠纷当事人诉权的规定。另外，婚约不受法律保护，不具有法律效力，并不能成为婚约纠纷的当事人不享有诉权的理由，因为如果这种理由能够成立，那么所有的无效民事行为均不受法律保护，不具有法律效力，也应排斥在司法管辖范围之外，但是事实上我国民事实体法律专门规定了有关无效民事行为的处理规范，并在民事程序法上将其纳入了司法管辖范围之内。因此，将婚约纠纷排斥在司法管辖范围之外是没有法律根据的，是一种司法不作为的行为。应当将婚约纠纷纳入司法管辖范围，接受司法评价，既便是最终得到的司法评价是否定性的。

婚约纳入司法管辖范围，并不意味着从法律上承认了婚约的效力，如果婚约不是以交付彩礼为成立的条件，这种行为完全是一种私人行为，并不损害社会公共利益，法律当然可以承认其效力，并可以基于当事人的请求而解除，但是婚约事实上以交付财物为成立的要件，最终婚姻关系成立时彩礼又要归属于女家，这实质上将妇女的婚姻自由等同于可交换的物，显然与我国《婚姻法》禁止买卖婚姻和借婚姻索取财物的规定相违背，是违反法律的。同时，由于婚约与彩礼相联系，而从现实生活中彩礼的最终去向看，通常都是用于操办婚事和女方娘家给女方的嫁妆，这无疑助长了婚事大操大办、铺张浪费、比富斗阔和不劳而获的社会恶俗，显然与勤俭节约、自立自强的社会道德和建设节约型社会国家的目标背道而驰，与进行民事活动应遵循的公序良俗原则不符。因此，无论何种形式的婚约，只要其中包括彩礼的内容均应在司法上作出否定性评价，以通过对婚约的否定性司法评价引导和教育公民追求以爱情为基础的婚姻关系和移风易俗、并防范因婚约纠纷没有公力解决的渠道而发生危害社会秩序的治安和刑事案件。

三、彩礼的司法评价及处理

我国最高司法机关以“彩礼问题与婚约之间无必然的联系，订立婚约不一定都要给付彩礼，彩礼问题与婚约的关系并不是如影相随。有时候双方订立婚约，并基于婚约而给付彩礼，有时双方之间并无婚约，也会发生给付彩礼的现象。”【2】最高司法机关将婚约与彩礼问题进行切割的上述理由是站不住脚的。现实生活中确有开明的女方家不要彩礼，而只是双方家庭邀请挚亲好友举行一个简单的订婚仪式，告知已经订立婚约的事实，但是现实生活中并不存在无婚约而给付彩礼的情形，这是因为任何人的行为无非受两种因素的支配，一种是本能的支配，如白痴也要吃饭，另一种是受一定的动机和目的的支配，而生物学和心理学的研究至今尚未发现人有无偿向别人给付财物的本能，这说明给付彩礼必有一定的动机和目的，也就是意欲和接受彩礼的一方缔结婚姻关系。另外，最高司法机关关于“有时双方之间并无婚约，也会发生给付彩礼的现象”这一命题实质上连自己也无法相信，如最高司法机关在阐述处理彩礼问题的理由时认为“在广大农村地区，老百姓操劳多年，倾其所有给付彩礼，是迫于地方习惯做法，为了最终缔结婚姻关系，不得已而为之的。这种目的性、现实性、无奈性，都不容否认和忽视。作为给付彩礼的代价中，本身就蕴含着以对方答应结婚为前提。如果没有结成婚，其目的落空，此时彩礼如仍归对方所有，与其当初给付时的本意明显背离。”【3】而女方答应结婚实质上就是对男方求婚所作的承诺，在这种情形下给付彩礼显然是以订立婚约为前提。由此可见，无婚约一定不存在给付彩礼，但是给付彩礼必然有婚约，彩礼问题实际上与婚约如影相随。如笔者前面所述，彩礼是担保婚约关系的定金，也是女方出卖婚姻自由的价款即身价，本身就是婚约的内容之一，因此对婚约作出否定性司法评价时，理应对彩礼也作出否定性司法评价，即不具有法律效力，不受法律保护。

婚约作为一种民事行为，因其被司法机关作出否定性评价，即认定无效的前提下，按《民法通则》无效民事行为的处理原则，因该无效民事行为取得的彩礼应当返还，这应当是一个原则和前提，必须坚持，但是这种无效民事行为往往给一方造成极大的精神损害，如男方毁约的，往往造成女方的社会评价降低，与其他人缔结婚姻关系的困难。婚约无效的罪魁祸首是社会恶俗，而婚约当事人屈从于社会恶俗，实施违反公序良俗原则的行为，均有过错。因此，在对婚约作出否定性司法评价，适用财产返还原则返还彩礼的同时，应判决一方根据其过错程度向对方承担一定的精神损害赔偿责任，以平衡双方的利益关系。

另外，如笔者前面所述，现实生活中依据民间习俗订立的婚约，通常情况下都有婚约当事人的父母参与，体现婚约当事人父母的意志或者婚约当事人与其父母的共同意志，女方收取的彩礼通常情况下也实际上被婚约中的女方与其父母共同占有。因此，婚约中的女方父母应与女方共同承担返还责任，婚约中的女方父母与女方为必要的共同诉讼人即共同被告。

综上所述，依据民间婚姻习俗订立的婚约，以及与其相联系的彩礼的司法评价是法学界和司法实务界长期争论的疑难问题，最高司法机关相关司法解释的颁布并不等于对这一问题的争论尘埃落定，法官在适用法律的司法过程中结合自己的实践活动，继续对这一问题进行反思，对法律规范和司法解释提出批判性的意见，与其它不同的意见进行交锋和辩论，是促进法律适应形势变化不断修正和完善的重要途径，也是提高法官自身智力水平必不可缺的有效方式。为此，笔者在探讨上述问题时，并没有拘泥于现行的法律和司法解释，而是以一种批判的态度进行思考，其目的是为了提高自己的思维能力，让法学研究者和司法实践者能够听到对现行法律的不同声音，以引起更广泛、更深入的辩论，因为笔者相信辩论是增进智慧最有效的手段，也相信异端群起是社会变革的前奏。

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